在老公遗体旁通奸该咋判?秦国最高法院关于一桩通奸案的争议

1980年代前期,湖北省张家山考古遗址第二四七号墓(或称M247,我是很久以后才猜出来M是“墓”的意思……)出土了一批竹简。即使是几千年前的竹简,本身也值不了多少钞票,然而竹简上面记录的文字穿越时代,没有被文人或者史官编辑,保存了两千年前的真实,使其成为无价瑰宝。相当悲惨的是,和以前只倒器物丢弃竹简木牍不同,当代的盗墓人士和黑市奸商也早就懂竹简的价值了,所以香港的非法地下盗墓文物市场上有字竹简可以交易。例子多了,上博简、清华简、北大藏简都不是正规渠道考古发掘而来的么,说白了都是盗墓赃物。中国刑法规定盗墓和贩赃都是犯罪。当然人家转了几次手,至少看上去都洗白了,比如公开新闻里说清华简是某美国公民赠送的,但再洗钱总不能改变盗墓赃物的本质。幽默的是,清华简等都是大张旗鼓宣传,却没警察叔叔去管管。言归正传,张家山M247的这批竹简,2001年文物出版社出版了一本大书,公布了全部竹简照片(术语叫图版)和竹简文字对应的现代汉字(术语叫释文),整理者之外的学习研究者利用起来就方便了。1980年代前期出土,2001年公布,真还算厚道的。这还是M247,同时期张家山另有两个墓也出土了数量可观的竹简,但就是到现在还不公布图版和释文,连消息都不大听见,整理人士自己看就不给你看,人家指望吃一辈子的东西凭啥和你分享。

张家山M247出土的竹简的图版和释文公布了。其中有一部分竹简,此部分最后一枚竹简背面(《奏谳书》第二二八号简背面)有三个字“奏谳书”,因此这部分竹简就被整理工作者统为一篇,篇名为《奏谳书》。《奏谳书》由22个案例组成。本文就介绍第21个案例。杜泸女子和奸案。看来以后和人吹就可就有料了……

第二部分 案情

今杜滹女子甲夫公士丁疾死,丧棺在堂上,未葬,与丁母素夜丧,环棺而哭,甲与男子丙偕之棺后内中和奸。明旦,素告甲吏,吏捕得甲,疑甲罪。

黑体是竹简原文,本文下面也这样。【】里面是译文之外的解释性的话以及废话,下面也一样。

译文:杜县泸里一女子甲,丈夫公士丁病死,遗体以及棺材停在堂上,未安葬,甲和丁的母亲素夜晚守丧,环绕棺材哭泣。女子甲和男子丙一起去棺材后方的卧室内通奸。次日早上,丁母素到官府告甲。官府拘捕了甲,但如何定罪量刑成为疑难。

【“公士”是爵位,二十等爵最低的一档。夜丧似乎是种礼仪,礼仪的一部分内容就是环绕棺材哭泣(我想到的是遗体告别仪式……),夜丧礼仪流传后世大概就是夜晚守丧的习俗。环绕棺材哭泣之后,简文就直接写通奸了。简文一点也没提起甲做这事是否躲避素。肃杀的上古时代,阴森的守丧之夜,卧室的通奸丑态,老人的忿恨目光……杜县弄清案情后,这个案情简述是开上帝视角的。但奏谳书其他案例有侦查的具体程序的记载,而不是开上帝视角,所以这是比较特殊的一个案例。杜县审理本案认为事实清楚,然而本案适用法律和定罪量刑就存在困难,因此上报到了最高法院也就是廷尉府,引出下文。】

第一部分 相关律条罗列

其实这才是竹简里,案例的开头部分。所以叫“第一部分”……将案情提前是我故意的……本案例一开头是将本案相关律条罗列出来,其实是非常特殊的。《奏谳书》22个案例,秦汉时代案例20个,只有一个是这么做的。其他秦汉案例一看就是从档案里抄的,开始的或者是奏谳文书的抬头,或者直接是案例的告劾部分。本案例这种奇特的开始不得不引起学者疑虑。邢义田就认为“前有缺简”,也就是前面大概还有一段呢。我本人认为前面啥也没有了,因为这个案例和奏谳书东周二案例的类型是一样的,都是先举当时的律条,再讲故事。

故律曰:死□以男为后。毋男以父母,毋父母以妻,毋妻以子女为后。

译文:以前的律条【说明抄写的时候这个律条已经修改,见《二年律令》相关律条确实修改了】有:人去世了,以儿子为后(继承人)。没儿子以父母为后,父母不在了以妻为后,没妻的以女儿为后。【“男”或者“子男”是儿子的意思,“子女”是女儿。】

律曰:诸有县官事,而父母若妻死者,归宁卅日;大父母、同产十五日。

律条有:给政府当差干活的人(打仗或者服徭役),如果父母或者老婆去世了,准许回家三十天处理丧事。祖父母和兄弟姐妹,准许回家十五天。【“县官”是皇帝的意思,从中央到地方各级政府理论上都是皇帝的,所以人为公家办事就统称为“有县官事”。“同产”是兄弟姐妹的意思,同一个父亲就行,不同母也是“同产”(见张家山《二年律令》第三七八号简)。和先秦不是同一个母亲就不能互相称为兄弟不同。】

敖悍,完为城旦舂,铁□其足,输巴县盐。

敖悍,处以不附加肉刑的城旦舂,足戴铁镣铐,到巴郡的盐官的盐场里干活。【这个律条可以适用于妻对夫的不尊敬,在《睡虎地秦墓竹简*封诊式》里也有相关案例。到巴县盐场劳动,在当代就是到青海砸石头……总归有累死你的办法。】

教人不孝,次不孝者之律。不孝者弃市。弃市之次,黥为城旦舂。

教唆人犯不孝罪,处以不孝罪的量刑次一等刑罚。不孝罪,弃市死刑。弃市死刑次一等,就是黥为城旦舂。【按照《张家山汉墓竹简247号墓*二年律令*贼律》第三六号简到第三七号简:“教人不孝,黥为城旦舂。”弃市是死刑的一种。黥为城旦舂,黥就是在脸上纹字,是肉刑。城旦舂是劳役刑,就是男罪人去修城池,女罪人去舂米,后面判为“完为舂”,因为甲是女的,城旦舂劳役对女性就是“舂”。秦汉时代很多刑罚是这种肉刑加劳役刑的组合式刑罚,又例如斩左趾为城旦,斩左趾是肉刑,城旦是劳役。】

当黥,公士、公士妻以上,完之。

被判处黥刑,爵位在公士以上的男子,或者是丈夫爵位在公士以上的妇女,不施加黥刑。【参见《张家山汉墓竹简247号墓*二年律令*具律》第八三号简:“公士、公士妻……有罪当刑者,皆完之。”“完”是完全保全其身体,也就是“黥”等肉刑不执行。此律条是对公士以上爵位所有者的优待。】

奸者,耐为隶臣妾。捕奸者必案之校上。

和奸,耐为隶臣妾。逮捕和奸者,必须“校上”。

【耐,剃掉罪人鬓脚胡须的刑事惩罚。隶臣妾,身份或劳役,总之是犯罪的悲惨后果。“校上”,《睡虎地秦墓竹简*封诊式*奸》的注释和译文校是一种器械,抓了通奸的,直接上器械……其实按照上下文如张建国所言,抓和奸罪必须男女双方都捕住,双方互相“校核”对方的犯罪,张认为这就是俗语说的“捉奸捉双”。池田雄一说“校上”读为“交上”。我都不好意思解释啥叫“交上”了。《睡虎地秦墓竹简*封诊式*奸》的注释在这本书90再版的时候没修改。】

第三部分 廷尉府的“议”与“当”

廷尉毂、正始、监弘、廷史武等卅人议当之,

廷尉,也就是最高法院院长毂(gu)、廷尉正 始(廷尉府里的职官“正”,名字是“始”)、廷尉监 弘、廷史 武【从职位的排序来看,是“廷尉、正、监、史“。史排最后,地位最低,但后面那位能发言的申也是廷史。在县一级,也有各种“史”,比如睡虎地M11的墓主“喜”,整天跑在侦查勘验的第一线。最高法院估计出差的事也大多是廷史去跑,所以后文那位廷史申出差回来没啥奇怪的。】 ,等一共三十人【好大的审判委员会哦……】一起议罪,来对此疑案定罪量刑。【“议”,有点合议庭审议时候,对定罪名量刑罚,各自发表意见,直到达到意见统一的过程。“当”,就是最后的定罪名量刑罚了。】

皆曰:律,死置后之次,妻次父母;妻死归宁,与父母同法。以律置后之次人事计之,夫异尊于妻,妻事夫,及服其丧资,当次父母如律。妻之为后次夫、父母、夫、父母死,未葬,奸丧旁者,当不孝,不孝弃市;不孝之次,当黥为城旦舂;敖悍,完之。

议罪意见得到统一,如下:按照律条,死者置后的次序,妻在父母之后。律条又规定,妻死和父母死,丈夫归宁的日期是相同的。按照置后的律条,也就是丈夫有不同于妻的尊严。而妻服侍丈夫,以及妻为丈夫服丧,应该如律条规定次于对父母。(丈夫去世的话),妻为丈夫之后的顺序在丈夫的父母之后(如前罗列律条,儿子后是父母,父母之后是妻)。丈夫的父母去世,在遗体周围和奸,是不孝罪,不孝罪的刑罚是弃市死刑。不孝罪的次一等犯罪,处以的刑罚是黥为城旦舂。(对丈夫不敬的)敖悍罪的刑罚是完为城旦舂(如之前罗列的关于敖悍的律条,还要去盐场劳动呢)。【审判委员会的结论,尽量从现有的律条明文里提炼原则,适用于本案。但有些牵强,我到现在也不能完全理顺这段文字的逻辑。】

当之,妻尊夫,当次父母,而甲夫死,不悲哀,与男子和奸丧旁,致之不孝、敖悍之律二章,捕者虽弗案校上,甲当完为舂。告杜论甲。

审判如下:妻尊重丈夫,当是尊重父母的程度次一等。而甲的丈夫去世,甲不悲哀,于遗体停放处周围和奸。触犯了不孝罪和敖悍罪的律条规定。逮捕甲的人虽然没有将其在“校上”逮捕。甲的刑罚应当是完为舂(不施加肉刑,舂米)。将此判决通知杜县对甲执行该刑罚。

第四部分 廷史 申的议罪意见

今廷史申徭使而后来,非廷尉当。

(过了若干天)现在一位名叫申的廷史出差回到廷尉府,对廷尉的判决有不同意见。【风尘朴朴出差归来的小公务员,但后文在领导面前说话那么牛……我们当代的小公务员的偶像。】

议曰:当非是。律曰:不孝弃市。有生父而弗食三日,吏且何以论子?廷尉等曰:当弃市。又曰:有死父,不祠其冢三日,子当何论?廷尉毂等曰:不当论。

申发表议罪意见说:“这判决不恰当。按照律条,不孝罪的刑罚是弃市死刑。如果父亲健在,儿子三天不给父亲吃饭,司法官吏应该怎么判这个儿子?”廷尉等人回答:“(不孝罪)应该是弃市死刑。”申又问了:“那么父亲去世了,儿子三天不上坟祭祀,怎么判?”回答是:“这不应该判。”【看看这业务能力。廷尉也就是最高院院长等三十人被问得一愣一愣的,只能点头称是。】

有子不听生父教,谁与不听死父教罪重,毂等曰:不听死父教,无罪。

申又问:“儿子不听健在的父亲的教令,与不听去世的父亲的教令,哪个罪重?”廷尉等回答:“不听去世的父亲的教令,无罪。”【这是总结之前对话对生父不孝和对死父不孝的律条明文规定后,提炼出的法律原则。】

又曰:夫生而自嫁,罪谁与夫死而自嫁罪重?廷尉毂等曰:夫生而自嫁,及娶者,皆黥为城旦舂。夫死而妻自嫁、娶者无罪。

申又问:“丈夫健在,妻自做主张嫁给别人。丈夫去世,妻自作主张嫁人,两者哪个罪更重?”廷尉等回答:“丈夫健在就嫁人的行为,以及娶有丈夫的妇女的行为,都应该判处黥为城旦舂。丈夫去世了,妻嫁人,别人娶她,都无罪。”

又曰:欺生夫,谁与欺死夫罪重?毂等曰:欺死夫,无论。

申又问了:“欺健在的丈夫,与欺去世的丈夫,哪个罪重?”廷尉等回答:“欺去世丈夫的行为,不判罪。”【这是总结之前对话对丈夫健在嫁人和丈夫去世而嫁人的不同规定后,提炼出的原则。】

又曰:夫为吏居官,妻居家,日与它男子奸,吏捕之弗得校上,何论?毂等曰:不当论。

申又问:“丈夫是公务员要上班,妻在家里,白天和其他男人和奸,司法官吏没有在“校上”逮捕她,怎么判罪?”廷尉等回答:“不应该判罪。”【罗列的律条就说了,和奸的罪人,必须在“校上”捕得才行。】

曰:廷尉、史议皆以欺死父罪轻於侵欺生父,侵生夫罪□于侵欺死夫,□□□□□□□与男子奸棺丧旁,捕者弗案校上,独完为舂,不亦重乎?毂等曰:诚失之。

申说:“廷尉等的意见,都以为欺去世的父亲比欺健在的父亲,行为的恶性程度轻。都以为侵犯健在的丈夫,比侵犯去世的丈夫,行为的恶性程度重。而甲和奸案件【解释说明:甲欺的是死去的丈夫。而上面对话提到了,活的丈夫公务员在上班,老婆在家里与别人和奸,只要不是被捕于“校上”,就不处以刑罚,竹简上漫灭的字大概就是说丈夫活着妻通奸不在交上都不能判,更何况甲的丈夫死了】,甲在丈夫遗体置放处周围和奸,官吏没有在“校上”逮捕她。却独将甲判决完为舂的刑罚,难道不是过重了么?”廷尉等说:“的确是错误了。”

评:这个案例,通说认为发生在秦代。秦代最高法院的气氛,原来是这样的,和预想中不同吧。很值得阐发。

注:本文所有图片均来源于网络。

本文作者 : laserdance74