姜杰律师按：把复杂问题简单化的是律师，把简单问题复杂化的是教授。这句话高度概括了律师工作与教书的区别。律师无论在咨询过程中还是在阅卷研究案件材料时，抑或对法律条文的掌握，都是把复制问题简单化的过程。咨询，要简单明了地告诉咨询的当事人案件的关键问题、处理方法及可能的结果，你不可能把法律当成上法律课。阅卷，把大量的案件材料概能够证明什么，不能证明什么，否则，你就是没有捋顺证据与事实之间的逻辑关系。对于刑事案件，每一条刑法条款都规定了一个罪名，如果细化，传统的理论要从犯罪的四个要件分析，但当你充分理解了某一条款规定的犯罪的客体时，你就会在没有接触证据材料时对某一涉犯罪行为有一个直觉的认识，这是否构成犯罪。
具体到我代理的这个申诉案件，当事人告诉这块土地是政府拆迁他原来的“再水一方”娱乐城置换给他的土地，原来那是一个烂泥坑，经过他买来石料修建两道堡坎（与绵阳市水务局，武引局签有协议），填平后建的房屋，使用证没有办下来。通过当事人这些简单的陈述，可以断定涉案土地不是农用地；也不具有非法占用农用地罪的犯罪故意。通过置换取得的土地无论是否为农用地，即便没有取得土地使用证，都与刑法规定的非法占有土地的故意犯罪有着本质的区别，当事人不构成非法占用农用地罪。
在2015年10月14日去绵阳游仙区法院阅卷时，实地考察了那块土地，所建的房屋已经夷为平地，但仍依稀可见房屋地基留下的痕迹。这是位于三江坝下游一块狭长的沟，有水流过，并不湍急，沟宽30多米左右不等，右侧是绵阳政府修建的堤坝，目测有五六米高，几百米长，在沟的中央近水地方是谭小波修建的一道堤坝，左侧是时谭小波修建的一道堡坎（是用条状块石（石材）、水泥砼块等长方形的硬质块状建筑材料，砌筑的保护体，用于防止水土流失），在堤坝与堡坎之间填平（像梯田），上面建房子。左侧的堡坎上边是一条大约几米到10米左右的路，路的左侧是惠泽堰（水泥修建的）。
现场与我的想象大相径庭，根据当事人描述和卷内现场勘查图片，我原来想象这是一块江边整体平坦的荒滩地，而事实上是一个沟，在我看来就是河滩，它位于三江坝下游，据仅几十米。怎么可能是农用地？在沙石上种地吗？照片中看到的已经是用石料填平，上面铺上土的地面。
刑法规定的非法占用农用地罪宏观地讲就是为了私利或其他原因，故意违法占用农用地并造成损毁的行为。在刑法第三百四十二条修改之前，原来规定的保护对象只有耕地，后来扩大到农用地，农用地包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面。简单说就是直接用于广义的农业生产的土地。这里的故意表现为未经批准偷偷占用，或虽经批准，但擅自改变土地性质造成农用地损毁。
申诉人的情形明显不符合非法占用农用地罪主观特征。经过置换，经过层层审批准，正在落实土地使用权，这无论如何都不是非法占用农用地罪的主观故意。即使在落实土地使用权过程中存在办理土地使用证方面有瑕疵，那也是行政法调整的范畴。
当然，律师的工作还远不止把复杂问题简单化这么简单，律师还要把具体案件的定性、处理意见告诉法官，并使他接受你的意见，这又是“把简单问题复杂化”的过程，它体现在律师的诉状中；它体现在律师的代理词中；它体现在律师的辩护词中。
案情简介：见《法官：不认罪就收监或判死刑》。
再审申请书：构成非法占用农用地罪的前提必须是农用地
辩护词
中华人民共和国最高人民法院：
北京姜杰律师事务所律师姜杰接受申诉人谭小波委托，担任谭小波非法占用农用地案件申诉阶段的辩护人，根据原审事实和证据提出以下辩护意见，希望最高人民法院采纳，依法决定重审本案。
原审认定申诉人谭小波构成非法占用农用地罪事实不清，证据不确实，不充分。没有证据证明11.65亩土地为耕地，或其他农用地。申诉人主观方面没有违反土地管理法的犯罪故意。
刑法第三百四十二条规定：违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
根据上述法律规定，构成非法占用农用地罪的客观方面应具备如下条件：1、必须是农用地；2、必须是非法占用；3、擅自改变土地用途；4、造成耕地、林地等农用地大量毁坏。
上述四个条件中的1和2项“必须是农用地”、“必须是非法占用”是基础条件，如果客观方面不具备这两项条件，则不构成非法占用农用地罪。
一、本案无证据证明11.65亩土地为耕地。
本案11.65亩土地被认定为耕地，但没有任何证据证明涉案土地为耕地。
1、绵阳市国土资源局出具的《耕地破坏鉴定书》（因为绵阳市仙游区法院为许可阅卷，未见到该证据，根据判决书分析）是唯一提到“耕地”的证据，但它是对土地破坏程度的鉴定，因为没有其他证据证明涉案土地为耕地，所以鉴定书得出的耕地破坏结论是建立在假定基础上的，所谓耕地是无源之水。不能以此鉴定书作为证明11.65亩土地是耕地的证据。这就如猪进羊圈出来变不成羊，保安穿上警服也不是警察是一样的道理！
2、《耕地破坏鉴定书》是绵阳市国土资源局自己出具的，国土资源局作为案件查处机关应委托第三方进行鉴定，而不应自己鉴定，自己裁决。《国土资源行政处罚办法》第二十三条规定“为查明事实，需要对案件中的有关问题进行检验鉴定的，国土资源主管部门可以委托具有相应资质的机构进行。”
绵阳市国土资源局实际上既是鉴定人，又是行政案件裁决人。《耕地破坏鉴定书》是非法证据。公安机关对土地性质并未进一步取证，原审法院完全依据国土资源局查处的材料判决，该鉴定书不符合刑事诉讼法鉴定意见的规定。
3、现场勘测笔录（2012年5月18日）记载：旱地11.646亩，旱地不等于耕地，也不等于农用地。而在《耕地破坏鉴定书》的鉴定结论变成了占用耕地11.6亩，这种没有证据支持靠偷换概念得出的结论显然没有证明力。
二、原审没有证据证明涉案土地在案发时为集体土地，相反，却有证据间接证明涉案土地为国有土地。
1、谭小波与绵阳市游仙区水务局、游仙区武都引水工程管理局2012年1月13日签订的《协议》证明涉案土地（防洪通道所占用土地，它包括在鉴定结论的旱地之中）属于国有土地。
《协议》约定由谭小波出资修建流黄河沟边堡坎、防洪堤及防洪通道，为“防洪及公共利益的需要，确保行洪畅通，惠泽堰及留黄河道渠道的畅通安全，留黄河渠道以上防洪通道所占的土地所有权属归区水务局、武引局所有。”双方就涉案土地权属做出约定，这证明涉案土地所有权属于游仙区水务局、游仙区武都引水工程管理局,而这两家单位都属于国有单位，因此，土地属于国有，并非集体土地。否则，这两个国有单位无权就土地所有权归属做出约定。
原审判决后，申诉人也得知涉案土地在案发前已属于游仙区水务局所有。但绵阳市国土资源局不对申诉人提供证明。
2、证人证言证实涉案土地已属于城市规划区土地。
(1)绵阳市游仙区城乡规划建设和住房保障局时任局长唐志林的证言证实：“······轮到我发言时我说，谭小波修建的这块地在小枧沟，属于城市规划区内，办规划许可证应该在市规划局办······”
以上为唐志林笔录第三、四页
(2)绵阳市游仙区纪律检查委员会时任书记周时光的证言证实：“我也听市规划局游仙规划所所长向新望、游仙区城乡规划建设和住房保障局时任局长唐志林如说过，小枧沟镇顺河村在城市规划区范围内，自2011年3月份以后，谭小波的建设规划许可证应该由市规划局办理，······”
绵阳市国土资源局批示证实2010年10月9日前“该宗地现已征报省政府”
上图周时光证言，证实小枧沟镇顺河村（涉案土地）在自2011年3月份已是城市规划区范围国有土地，与上面“征报省政府”互相印证。
上述证人证言都间接证明涉案土地已属于城市规划区国有土地。
我国实行土地登记制度，调取绵阳市国土资源局涉案土地登记信息或土地规划、土地编制便知土地所有权归属及土地性质。但申诉人及辩护人无法取得相关证明，该局不提供查询。
为此，辩护人根据《最高院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>解释》三百七十二条第一款第一项规定，向法院提供证据调查线索，提交《提请收集、调取证据申请书》（附后）申请最高人民法院调查取证，调取绵阳市国土资源局涉案土地登记资料信息。
三、申诉人谭小波主观方面无犯罪故意。
非法占用农用地罪的主观方面必须是出于故意，即故意违反土地法，未经审批非法占用农用地。
申诉人因为政府拆迁置换到涉案土地，有企业拆迁补偿协议证明置换的事实，有各级政府及主管部门就土地置换，土地使用的批准，这些事实都证明申诉人在积极办理土地审批手续，证明申诉人没有违反土地管理法不审批擅自占有土地的主观故意。只是因为绵阳市国土资源局没有经验或是扯皮造成未能及时颁发土地使用证。这与非法占用农用地罪的犯罪故意有着本质的区别。
综上所述，本案没有证据证明涉案土地为耕地，也没有证据证明为集体土地，相反有证据证明涉案土地在2011年3月份以后已是城市规划区土地。在客观方面本案认定是耕地的基础事实不成立，在主观方面申诉人不具有犯罪故意。
因此，辩护人提请合议庭调取本案土地登记资料，核实涉案土地权属、性质。本案符合《最高院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>解释》第三百七十五条第二款第一项（需法院调取土地登记信息）、第二项规定，请最高人民法院依法决定本案重审。
辩护人：律师姜杰
北京姜杰律师事务所
2015年11月3日
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